国海证券是否应背锅 聚焦郭亮身份与“萝卜章”

国海证券的疑似前员工“伪造印章案件”愈演愈烈，对手方机构纷纷到国海北京分公司“讨说法”，协商尚未取得进展，双方仍在僵持。　　此事起于12月13日华龙证券约5亿元政策性金融债违约的消息曝光，背后隐情则是国海证券的资产管理公司团队原副总经理张杨及员工郭亮涉嫌伪造国海证券公章，在所涉业务中以公司名义签订协议，牵涉至少22家机构，部分机构因债市暴跌产生浮亏不愿交割而产生技术性违约。而相关涉案金额到底是多少，目前则众说纷纭，从几十亿到上百亿的说法都有。国海证券没有就此回应。　　目前国海证券和对方机构各执一词，国海证券称事发时张杨早已离职、郭亮的劳动合同已经结束并已经向公安机关投案自首，是他们私刻公司印章、冒用公司名义；对方机构则认为这二人原来就是国海资产管理公司的高管和员工，是代表国海证券在交易，机构之间应该有基本信任，因此要求国海证券承认这些协议，承担损失。　　其中，公章的真假以及郭亮的离职时间，成为事件的焦点，这决定了国海证券需要为该事件负全部责任，还是根据过错大小按比例承担相应责任。12月15日国海证券与各机构就违约事件处理召开沟通会。财新记者获得了会议纪要，并与相关机构确认了内容属实。纪要显示，各家机构也十分关心这两个焦点问题。　　12月19日晨间，国海证券发布公告，把近期事件称为“伪造公司印章私签债券交易协议事件”，并表示公司正在积极与涉事金融机构沟通核实情况，并对公司有关管理制度进行自查。相关事件核查清楚后，依法应由公司承担的责任，公司绝不推诿。　　就此，财新记者采访了多位业内律师。有律师认为，国海证券是否需对债券浮亏负全责，关键是郭亮的身份，即分辨郭亮在做业务时与国海证券是否存在事实劳动关系；若郭亮在劳动合同到期后，仍能用公司邮箱和器具开展业务，公司也未及时告知交易对手，则郭亮与国海证券构成事实上的劳动关系，该事件可能构成表见代理，而这就意味着国海要对所有损失负责。　　但也有律师认为，如果确认伪造公章，则此案就不能确定为表见代理，而是根据双方过错来分担损失。　　国海证券目前停牌中。2015年该公司的净利润约为18亿元。无论此案最后是否能确定为表见代理，都可以预见国海证券要为此案付出比较惨重的代价。　　郭亮身份成关键　　债券违约事件已发酵多天，荒诞的戏码轮番上演，包括真假难辨的公章，离职存疑的员工，暂时拒绝认账的券商，来到国海证券“讨说法”的机构代表人等等。　　对类似的情形，业内人士往往将其纳入“表见代理”的范畴讨论。表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象。表见代理实质上是无权代理，在表见的情形下，规定由被代理人承担表见代理行为的法律后果。　　法律上规定，构成表见代理必须同时满足多个条件：首先，该个体（类比张杨、郭亮）不具备代理权；其次，个体以被代理人（类比国海证券）名义订立合同；并且，相对人（类比20多家机构）有理由相信个体有代理权。如何同时符合这几个条件，法律将视该代理行为有效。　　一位资深律师向财新记者表示，该案是否构成表见代理，有三个核心要素不容忽略：一，郭亮做业务时是否为在职员工；二，如果公章系伪造，是否足以让外人误信；三，国海证券有没有及时向各机构告知郭亮的劳动合同已经到期。　　于是，郭亮的身份成为关键。国海方面确认了张杨8月离职。但蹊跷的是，并没有这样来描述郭亮的身份。若如国海证券律师代表所言，郭亮的劳动合同于2016年8月到期，这是什么意思？郭亮到底算不算在职员工？　　一位北京地区的律师强调，关键要分辨郭亮与国海证券是否存在事实劳动关系。即使郭亮的劳动合同在8月到期，经常存在公司没有及时续签合同的情况。多位律师表示，如果国海证券继续给郭亮发工资，或者郭亮正常出入单位，继续以单位的电话、邮箱地址、传真号码等开展业务等，这都意味着郭亮和国海证券存在事实劳动关系，也就是说郭亮属于国海证券员工。　　另外，从沟通会的会议纪要来看，国海证券的高管和在场的机构代表都无法轻易地用肉眼识别公章的真假。一位资深刑辩律师解释道，如果很难分辨，则不可以赋予这些机构过重的注意义务。　　在沟通会上，国海证券的代表律师反呛机构代表，指出合同上对方代表人签字是直接打印的，认为对方的风险把控有问题。前述刑辩律师对此表示，即使是打印的签名，只要机构承认这个合同，这就不构成问题了。　　这位刑辩律师还表示，“表见代理”概念的存在，就是因为法律想要维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，这也可以降低市场的交易成本。　　国海证券是否需负全责　　值得注意的是，一旦法律认定事件性质为“表见代理”，这意味着协议有效，国海证券将要承担全部的浮亏。　　但是，表见代理的界定在学界和业界本身存在争议。根据民法学大家王泽鉴总结台湾判决书的观点，认为不法行为或犯罪行为不构成表见代理。　　前述北京地区的律师认为，如果协议的公章实属伪造，那么事件不能被定性为表见代理。“伪造公章属于刑事犯罪，在这个犯罪过程中，被代理人（类比国海证券）没有过错，因此犯罪行为不能构成表见代理。”　　但是，该律师表示，根据最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题给出的规定，行为人私刻单位公章以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且这个过错行为和被害人经济损失之间有因果关系，那么单位应对经济损失依法赔偿。　　这位律师认为，最高法的规定没有将其归因为表见代理，而是依据单位的过错大小以及过错行为和经济损失的因果来判定单位的责任。因此，假设郭亮的劳动合同已经到期，但国海证券没有及时回收郭亮的工作邮箱，并允许郭亮随便出入办公室，使用单位的办公器具（电话或传真等）开展业务，那么单位具有明显过错，需要相应作出赔偿。　　前述刑辩律师还认为，分析国海证券与交易对手之间的交易惯例非常重要。如果此前有国海证券员工离职或合同到期，国海证券会一一派人向交易对手机构说明，这次却没有，这意味着国海证券存在较大过错。　　同时，如果以前在交易中能够通过电话或者传真敲定，双方协商后协议就开始履行的，张杨或郭亮也一直在负责该业务，那么对方机构有理由相信仍然在与国海方面打交道。他认为，如果郭亮与国海证券构成事实上的劳动关系，则该事件可能构成表见代理。　　另外，如果张杨或郭亮与对方机构开展业务的时候，没有出现明显的可以令对方产生质疑的行为，比如突然更换资金账户却没有给出合理解释，那么对方机构不应该承担过重的注意义务。他认为，是否令对方注意或质疑的界限较难界定，还需要具体案例具体分析。　　其次，国海证券的“前员工”做出这些行为，说明国海的管理存在问题，不能把管理上的疏漏产生的后果交给对方来承担，因为对方是善意的。　　“先刑后民”是否会影响交易进展　　虽然刑事案件和民事案件之间不存在流程冲突，但是在刑事民事交叉的案件中，先刑后民成为了普遍的司法实践。有学者认为，这也成为民事案件刑事化的理由之一。　　多位律师表示，“先刑后民”几乎成为处理交叉案件惯用的原则。　　前述北京地区律师向财新记者解释道，根据国海证券的公告，目前公安机构已经对伪造印章案件立案，这已经进入刑事案件的程序。接下来，公安部门会将印章拿到鉴定中心进行司法鉴定并给出结果。　　在此期间，对方机构也可以向国海证券提起民事诉讼，虽然两个案件理论上不存在冲突，但是民事诉讼一旦涉及刑事案件，通常法官会中止审理，等待刑事案件结案后再审理。　　他表示，一方面，法官会顾虑民事案件和刑事案件产生的判决有出入，所以会直接将刑事案件的结论作为自身案件判决的依据。另一方面，刑事案件还可能涉及对犯罪嫌疑人赃款的追缴，追缴结果也是对方机构起诉国海证券，要求其赔偿的基础，所以也需要等待刑事案件结案。